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¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida es el régimen en el que ambos padres ejercen la custodia de sus hijos en igualdad de condiciones. En este régimen se establece que los hijos convivan con los dos progenitores, con periodos de alternancia entre ambos. Expondremos a continuación los requisitos de la custodia compartida fijados a través de la ley y la jurisprudencia.

Cuestiones generales sobre la custodia compartida y la patria potestad

El Artículo 154 del Código Civil define la Patria Potestad como:

“La responsabilidad que los padres tienen con respecto a sus hijos menores”

Esta responsabilidad comprende varios deberes y facultades. En concreto:

  • Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.”
  • “Representarlos y administrar sus bienes.”

Como norma general, cuando los padres deciden separarse, ambos mantienen la patria potestad sobre sus hijos.

La custodia (o guardia y custodia), sin embargo, se refiere a la convivencia diaria con los menores. Por ejemplo, vivir con ellos, cuidar de ellos en el día a día, estar pendiente de sus rutinas…etc. En este sentido, tras la ruptura, la custodia puede ser atribuida a uno de los padres o a ambos. En el caso de que la custodia se atribuya a ambos padres estaremos hablando de custodia compartida.

Situación actual de la custodia compartida

La custodia compartida aparece en nuestro ordenamiento jurídico tras la modificación del Código Civil introducida por la Ley 15/2005. (Ley 15/2005, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio). Desde ese momento cada vez más nos encontramos sentencias en las que atribuye la custodia a ambos progenitores. Hoy en día, los juzgados de familia consideran el régimen de custodia compartida debe ser el normal. Es el régimen que más solicitan los abogados de familia. Se trata, por tanto, del régimen más habitual. Así lo ha ido expresando la jurisprudencia en los últimos años.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 102/2007 señala como ventajas de la custodia compartida las siguientes:

  1. Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores. Es el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres. La ruptura resulta menos traumática.

Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes:

    • Miedo al abandono.
    • Sentimiento de deslealtad.
    • Así como , sentimiento de culpa.
    • Sentimiento de negación.
    • Sentimiento de suplantación.
  1. También se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres. Esto permite una mayor aceptación del nuevo contexto. Por otra parte, se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
  2. Los padres mantienen la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental. Además pueden participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. De esta forma, se evita el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor. La custodia compartida evita la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos. Con ello, se consigue, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
  3. La idoneidad de ninguno de los progenitores queda en entredicho.
  4. Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional. De esta manera, se evitan dinámicas de dependencia en la relación con los hijos; ya que, en ocasiones, el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del menor.
  5. El sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, ya que los padres tienen que colaborar necesariamente. Esto se convierte también en un modelo educativo de conducta para el menor.

¿Requisitos para Custodia Compartida?

Los abogados de familia tenemos en cuenta que en la adopción del régimen de custodia siempre tiene que primar el interés del menor. En este sentido, los jueces no adoptan la custodia compartida si la consideran desfavorable para los menores. Aunque no existe un listado que los jueces sigan a la hora de adoptar la custodia compartida, algunos criterios que determinan los requisitos para custodia compartida son:

  • Las costumbres anteriores a la ruptura de los padres en relación con los menores.
  • El deseo de los menores. Los menores siempre tienen que ser oídos si tienen más de 12 años o si tienen madurez suficiente.
  • El informe favorable del Ministerio Fiscal. El juez, si lo estima pertinente, también puede recabar otros informes de especialistas.
  • El nivel de compromiso de los padres en sus obligaciones para con los hijos.
  • La relación entre los progenitores. Los jueces son más proclives a adoptar la custodia compartida cuando la relación entre los padres es buena.
  • Las posibilidades de los padres para atender a sus hijos; horarios laborales…etc.

Separación y divorcio de mutuo acuerdo.

Una vez transcurridos tres meses desde el matrimonio, los cónyuges pueden solicitar la separación de mutuo acuerdo. Puede solicitarlo los dos cónyuges o uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. Este trámite se puede llevar a cabo con un sólo abogado de familia (que representa a las dos partes) o cada parte puede tener su propio letrado de familia.

La solicitud de separación o divorcio de mutuo acuerdo, tendrá que ir acompañada de un convenio regulador. En dicho convenio regulador se establece:

  • El cuidado de los hijos. El ejercicio de la patria potestad de los hijos y el régimen de visitas.

  • El régimen de visitas de los abuelos (si se considera necesario).

  • La atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.

  • La contribución a las cargas del matrimonio.

  • En caso de que se acuerde una pensión, la cuantía de la misma.

  • La liquidación del régimen económico del matrimonio ( si es precisa).

  • En el caso caso de que haya hijos habrá de contener la propuesta de custodia de los menores.

Convenio regulador de custodia compartida

Al redactar el convenio regulador, (bien sea con uno o dos abogados de familia), se solicitar que se adopte el régimen de custodia compartida.En esos casos, generalmente el juez aprobará el convenio regulador, siempre que se cumplan los requisitos para custodia compartida. Sin embargo, aunque se cumplan esto no significa que si las dos partes están de acuerdo con la custodia el juez la vaya a conceder automáticamente. En esos casos, el juez debe:

  • <p”>Recabar el informe del Ministerio Fiscal.</p”>
  • Escuchar a los menores (cuando se estime necesario o cuando lo pida el fiscal).

Con esos datos, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido. Siempre procurando no separar a los hermanos. En definitiva, si ambos progenitores solicitan la custodia compartida, lo más habitual es que el juez la conceda. Lógicamente, a excepción de que considere que no es buena para los menores.

Separación o divorcio sin mutuo acuerdo contenciosos.

Transcurridos tres meses desde el matrimonio, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la separación o el divorcio, sin necesidad de consentimiento del otro. Este plazo no es necesario respetarlo, cuando existe riesgo para la integridad del cónyuge o los hijos.

En los divorcios contenciosos, si ambos progenitores están de acuerdo, pueden solicitar la custodia compartida. También es posible, que en el transcurso del procedimiento, ambos progenitores estén de acuerdo en solicitar la custodia compartida. En esos casos normalmente se adoptará, tras oír al Ministerio Fiscal y a los menores (si se estima necesario).

Aunque una de las partes se oponga a la custodia compartida, el juez puede acordarla fundamentándola en la protección del interés superior del menor. En ese caso tendrá que recabar el informe del Ministerio Fiscal.

La atribución de la vivienda familiar

En general la vivienda familiar corresponde a los menores y su disfrute es para el cónyuge que convive con ellos. Ahora bien, en el caso de custodia compartida los menores conviven con ambos padres. En ese caso es el juez el que tiene que decidir a quien se atribuye la vivienda familiar. Los jueces suelen tener en cuenta varios factores, por ejemplo:

  • Si la vivienda es privativa de uno de los cónyuges.
  • Cual es el progenitor más necesitado de protección.
  • Si los cónyuges se pueden alternar en el uso de la vivienda para que los hijos no tengan que salir de la misma. Esto no es siempre económicamente posible, ya que en la práctica los progenitores se ven obligados a mantener tres viviendas.

Pensión de alimentos en los regímenes de custodia compartida

Existe la errónea creencia de que cuando se acuerda la custodia compartida decae la obligación de prestar alimentos. Esto no es así, ya que la pensión de alimentos tienen en cuenta dos parámetros; las posibilidades del progenitor, las necesidades de menor. Es perfectamente posible que se acuerde una pensión de alimentos a favor de los menores aunque la custodia sea compartida. Especialmente si hay un gran desequilibrio entre los ingresos de uno y otro progenitor.

Modificación del régimen de custodia

Es evidente que las circunstancias en las que se adoptó el régimen de custodia pueden variar. De hecho, los requisitos para custodia compartida pueden no cumplirse por parte de alguno de los progenitores en algún momento. En esos casos, se puede solicitar una modificación de régimen. Esto se hace a través de un escrito redactado por un abogado de familia. Obviamente, se puede solicitar, tanto pasar de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia monoparental como alrevés.